El Gobierno Nacional, en uso de sus facultades extraordinarias, expidió el decreto legislativo 789, en virtud del cual determinó la exclusión de IVA a la prestación de los servicios de hotelería y turismo hasta diciembre de este año.
En el trámite de constitucionalidad, la Corte solicitó concepto a Cotelco sobre el decreto. En su intervención, el gremio argumentó: “se le solicita a la Corte la declaratoria de la exequibilidad condicionada, del artículo cuarto del decreto referente a la frase “servicios hoteleros” en el entendido que lo apliquen aquellos establecimientos de alojamiento y hospedaje que así lo consideren conveniente. No se puede ser mezquino en la solicitud y evitar que a quienes les favorece lo puedan seguir aplicando pero se debe tener en cuenta a esa inmensa mayoría de establecimientos de alojamiento y hospedaje que no les favorece y que, por el contrario, les afecta tal disposición pues realmente no tener el mismo tratamiento del IVA excluido por los prestadores de servicios hoteleros que funcionan en zonas del régimen especial aduanero no genera igualdad tributaria porque estos tienen otras normas que hacen parte de ese régimen que genera una diferencia en cuanto a costos y gastos”.
Mediante sentencia, la Corte expidió una comunicación a través de la que acoge la posición de Cotelco así:
Tercero. Declarar exequible el artículo 4º del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido que para los prestadores de los servicios de hotelería y turismo es optativo acogerse al beneficio de exclusión del IVA.
Cuarto. Exhortar al Gobierno Nacional, que en el término máximo de 30 días contados a partir de esta sentencia, expida la reglamentación para permitir que los prestadores de servicios de hotelería y turismo puedan optar por acogerse a la medida de exclusión del IVA dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 del 2020.
Al realizar el juicio de proporcionalidad, la Corte Constitucional partió de considerar que las medidas establecidas en el Decreto 789 de 2020 no limitan derechos ni garantías constitucionales, sino que establecen beneficios tributarios. Al respecto, con las cifras aportadas por la DIAN sobre el impacto fiscal de las medidas, la Corte comprobó que, en virtud de que la mayor parte de las mismas se refieren a la exclusión del IVA, lo que no permite devoluciones, y puesto que todas las medidas están limitadas a un marco temporal específico, el impacto generado es mucho menor que el beneficio que se logra en el alivio a sectores que han sido gravemente afectados por la pandemia.
Por su parte, al examinar a profundidad la medida dispuesta en el artículo 4, la Corte Constitucional concluyó que la medida no resultaba proporcionada para todos los establecimientos que desarrollan actividades de hotelería y turismo, puesto que la exclusión del IVA impide descontar el IVA gastado para la prestación del servicio, por lo que puede resultar contraproducente, especialmente para aquellos establecimientos que por la modalidad de sus servicios incurren en importantes pagos de IVA en la adquisición de insumos, de forma que al no poder descontar el IVA pagado, se generan mayores gastos y por ende incrementos en el precio final de sus servicios, desincentivando el consumo y agravando los efectos de la crisis provocada por la pandemia.
Por esa razón, la Sala Plena de la Corporación consideró necesario condicionar el artículo 4 del Decreto, de tal forma que la medida resulte optativa para los establecimientos que prestan servicios de hotelería y turismo, y así puedan obtener provecho de ella aquellos establecimientos para los que resulte conveniente, sin que se afecte los demás establecimientos.
En concordancia con el condicionamiento, la Corte Constitucional encontró necesario exhortar al Gobierno nacional para que reglamente la medida dispuesta en el artículo 4 del Decreto 789 de 2020, de manera que la misma adquiera la naturaleza optativa para los beneficiarios allí dispuestos.
“Celebramos que la Corte Constitucional haya tenido en cuenta los planteamientos de Cotelco en relación con el trato inequitativo que dicha medida generaba entre servicios de alojamiento prestados en zonas de régimen especial aduanero frente a los ofertados en otras zonas. Esta norma, como fue expedida, generaba sobrecostos para la gran mayoría de establecimientos de hospedaje y antes que ser un beneficio para motivar la demanda doméstica, resultaba perjudicial, aumentando los costos de operación de la hotelería”, comentó Gustavo Toro, presidente de Cotelco.
